Básicamente, los intima a ingresarlas; exige que constituyan garantías a su favor y amenaza con suspenderlos e impedirles continuar su actividad si no lo hacen, generando lógico temor e inseguridad.

Por ello, creo útil brindar a los operadores de comercio exterior una explicación sencilla y clara sobre lo que está ocurriendo; cuáles son sus antecedentes; por qué está ocurriendo y -sobre todo-, qué es lo que presumiblemente debería suceder, todo sin dejar de mencionar las consideraciones legales más relevantes.

Es decir, no es este un artículo puramente jurídico, con citas y lenguaje técnicos (aunque algo de eso es inevitable), sino una herramienta para brindar al exportador una explicación de fácil lectura, para que tenga claro el panorama.

 

I – El Régimen Cambiario y su Autoridad de Aplicación.

En nuestro país la autoridad cambiaria es el Banco Central de la República Argentina (BCRA), que atesora las reservas, administra el mercado cambiario y vigila el cumplimiento de las reglas de cambio, tanto a nivel local como en relación con el comercio exterior.

Es el Órgano específico del Estado que tiene a su cargo la aplicación de la legislación cambiaria y -como establece la Ley Penal Cambiaria nro. 19.359-, tiene la responsabilidad exclusiva del control en la materia, siendo el único habilitado a instruir sumarios en los casos de violación a dicha ley.

Para ello, el BCRA ha reglamentado por vía de Comunicaciones CAMEX el procedimiento de control e información: todos los Bancos deben informarle mensualmente todas las operaciones de comercio exterior y la situación de cada una respecto de la normativa cambiaria.

Y, con esa información, el BCRA controla la operatoria cambiaria de cada importación y exportación a través de los sistemas informáticos SEPAIMPO (seguimiento de pagos de importaciones) y SECOEXPO (seguimiento de cobros de exportaciones).

 

II – El Control de Cambios.

Independientemente de lo anterior, el BCRA debe “controlar” el tipo de cambio, como hacen todos los Bancos Centrales del mundo, apuntando a asegurar que sea competitivo, siga los precios internos, etc.

Esto, habitualmente, consiste simplemente en regular la masa de dinero circulante e intervenir comprando o vendiendo divisas, si se producen circunstancias anormales que lo justifiquen.

Es decir, las divisas -como todos los restantes precios de la economía-, tienen precios libres y reales, acompañando la evolución general.

Pero en ocasiones, en nuestro país y bajo gobiernos populistas, ese “control” propio de un sistema de libertad cambiaria, se transforma en la “creación artificial” de un tipo de cambio fijo -ajeno a la realidad del mercado, de los precios y de la inflación (usualmente mucho más barato e inaccesible)-, que posteriormente genera la aparición de un mercado paralelo, porque las divisas de hecho mantienen su valor real, muy superior.

El procedimiento de fijar un valor artificial y determinado arbitrariamente por el BCRA se denomina “control de cambios” y normalmente se establece con dos finalidades: 1. Controlar la inflación, disimulando los efectos iniciales de una gran emisión monetaria y 2. Recaudar.

En ese contexto y como el comercio exterior se rige por el Tipo de Cambio Oficial, el BCRA opera como “único propietario de las divisas reales”.

Es decir: el BCRA cobra los dólares que ingresan por exportaciones (y el exportador recibe pesos, al cambio “oficial”) y, viceversa, el BCRA gira al exterior las divisas (y el importador le transfiere pesos, también a dicho cambio “oficial”).

En síntesis, el BCRA es el único que tiene en su poder dólares, ya que los exportadores se manejan con pesos, al cambio que unilateralmente establece el Gobierno.

Inicialmente, para controlar la inflación, el BCRA utiliza esta potestad y comienza a retrasar el tipo de cambio (lo congela o lo sube menos que la inflación), por lo que tanto el dólar (referencia para los argentinos después de décadas de inflación), como los productos importados, inicialmente suben menos su precio.

A la larga, esta distorsión provoca que crezca la brecha cambiaria entre dólar oficial y paralelo (hoy el último vale casi el doble que el primero).

Y esto produce un efecto muy dispar entre importaciones y exportaciones, porque importar pasa a ser muy conveniente (el importador paga en pesos y a un dólar artificial de mitad de precio) y exportar se torna imposible o dificultoso (el exportador cobra también en pesos pero, por la misma razón, solo recibe la mitad de un dólar real).

En ambos casos, el BCRA es quien tiene y maneja los dólares: gana con la diferencia en las exportaciones (cobra un dólar y transfiere al exportador pesos por la mitad), y pierde con la diferencia en las importaciones.

De allí a establecer cupos, trabas y limitaciones a las importaciones hay un solo paso, pues el BCRA debe asegurarse de que se exporte más de lo que se importa, para aumentar su tenencia de dólares y, en definitiva, sus reservas.

Naturalmente, este proceder constituye una gravísima traba para las exportaciones del país (aunque enfática y demagógicamente se diga que se las quiere favorecer), y a la larga fracasa porque todos saben que el dólar “oficial” es una ficción; los precios internos suben y los productos argentinos se encarecen artificialmente en divisas;  aumenta la fuga de dinero hacia el dólar paralelo; el dólar oficial deja de ser una referencia seria y, finalmente, se genera una crisis en el nivel de reservas del BCRA.

El problema es que, cuando se llega a ese momento, el Gobierno -apartándose de la ley-, comienza desesperadamente a tratar de conseguir dólares de donde sea y la Afip a perseguir a los exportadores, con el mismo fin.

 

III – La cuestión del ingreso de divisas y el régimen penal cambiario.

Como el Gobierno quiere dólares, a la reglamentación cambiaria no le preocupa que los importadores paguen sus deudas con el extranjero (no hay ningún plazo ni sanción y si no se las pagan, mejor).

Pero sí necesita que los exportadores cobren y que lo hagan rápido, así que las normas establecen plazos cortos y obligatorios para que se ingresen y liquiden las divisas por exportaciones.

Por su parte, el régimen penal cambiario sanciona muy severamente al que viole estas pautas adrede.

Resalto la última palabra porque -como toda norma penal-, se requiere que haya intención de violar la reglamentación.

Es decir, si el exportador no cobra por una razón ajena a su voluntad y objetivamente no ingresan las divisas, eso no ocurre por su culpa o por su deseo de violar la ley sino porque el deudor extranjero no le paga y, en ese caso, no existe ninguna responsabilidad penal cambiaria que se le pueda atribuir.

A fin de discernir los casos en que hay violación a la ley y aquellos en que no hay responsabilidad pues existen justificaciones por la falta de ingreso de las divisas, la reglamentación del BCRA establece los pasos que debe dar el exportador para acreditar que no debe ser sancionado, demostrando que quiere cobrar y que hace lo que está a su alcance para ello, pero no le pagan.

 

IV – La urgencia ya llevó a la Afip, hace años, a presionar y amenazar a los exportadores.

La Instrucción General que nos ocupa no constituye la primera vez en que un Gobierno Argentino (justamente, también lo hizo otro de este mismo signo político), recurre a vías de hecho ilegales, para presionar y asustar a los exportadores, amenazándolos con sanciones.

En efecto, mediante la Instrucción General DGA 2/2012, se hizo algo muy similar.

En aquella oportunidad, la Aduana declaró que no ingresar las divisas por exportaciones constituía una infracción aduanera (declaración inexacta, art. 954 del Código Aduanero), y sometió a sumario infraccional a muchos exportadores, que habían obrado correctamente en su operatoria aduanera, pero no habían cobrado sus exportaciones.

El hecho de que no se tratara de cuestiones aduaneras ni sometidas al control de la Afip/Dga y que, por el contrario, fueran de la órbita específica del BCRA, no impidió que aquel Organismo usara el poder del Estado para sumariar injustificadamente a muchos exportadores.

Finalmente, llevada la cuestión a la Justicia, la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal, dijo que no había nada “aduanero” que se hubiera hecho mal y que la cuestión cambiaria no le compete a la Aduana sino al BCRA:

 

“La imputación formulada por el servicio aduanero no se refiere de manera estricta a una deficiencia, omisión o vicio en la declaración, sino a la configuración de una circunstancia (la falta de las  divisas) cuyo control se encuentra a cargo  del BCRA, como autoridad fiscalizadora del cumplimiento de la  normativa  reglamentaria  del ingreso de divisas provenientes de  las  operaciones  de  comercio  exterior”. [1]

 

Es decir: la Justicia anuló el reclamo por carecer de sustento legal, ya que no se cuestionaba la actuación aduanera del exportador al efectuar la exportación, sino el posterior ingreso de divisas, que es una cuestión que administra el BCRA, no la Aduana.

 

V – La Instrucción General 7/2022 de la Afip.

Esta nueva norma no hace otra cosa que repetir la presión ilegal que inauguró Instrucción General 2/2012, pero con algunas variantes verdaderamente originales.

En primer lugar, su Introducción (punto I), incurre en un lapsus que desnuda la verdadera intención de los funcionarios:

 

Menciona que la falta de ingreso de las divisas “afecta gravemente la renta fiscal”.

Y esto es realmente llamativo, porque -en verdad-, no hay absolutamente ninguna renta fiscal afectada.

 

No existe ningún tributo aduanero o interno en general que se deje de abonar -o que se abone en cantidad inferior a la que corresponde-, por el mero hecho de que el exportador no cobre su precio de venta al exterior.

 

En todo caso, lo que sí puede ocurrir es que el BCRA deje de apropiarse de la diferencia de cambio de las divisas (porque -como vimos-, conserva los dólares y le da al exportador la mitad, en pesos).

 

Pero eso (un artilugio de “diferencia de cambio”), no es renta fiscal, no es un tributo, beneficia al BCRA no al Fisco y, en definitiva, no es nada que le competa controlar y recaudar a la Afip.

 

Luego y yendo a lo central de la Instrucción General, su punto V establece que -en los casos en que Afip no cuente con información sobre el ingreso de divisas-, se intimará al exportador a que en el plazo de 10 días las ingrese o que garantice su ingreso, constituyendo una garantía (estimamos que una póliza de caución), a favor de la Afip.

 

Es decir, a criterio de la Afip, da la impresión de que el exportador no es alguien que tiene que cobrar el precio de lo que exportó sino una especie de garante del comprador extranjero que, si no cobra, debe constituir una garantía a favor de la Afip, no se sabe por qué razón ni con qué fin.

 

Y, si no lo hace, se lo amenaza con someterlo a un sumario disciplinario y suspenderlo como exportador, en los términos del art. 97 Código Aduanero.

 

Es decir, la Afip:

Se arroga ilegalmente el carácter de Órgano de Aplicación del Régimen Cambiario.
Se olvida del procedimiento establecido por el BCRA para investigar si existió una infracción y brindar al exportador la posibilidad de dar explicaciones, ejercer su defensa y ofrecer la prueba de su inocencia.
Directamente, intima el ingreso de las divisas y -en su defecto-, que se constituya una garantía a su favor.
Y, si eso no se hace en 10 días, amenaza con bloquear la actividad de la empresa, suspendiéndola y privándola de su derecho constitucional de ejercer el comercio.

 

Queda claro que nadie duda de que la Afip y la DGA tienen plenas facultades para controlar todas las cuestiones que son de su incumbencia (fiscales y aduaneras), pero esto es un nuevo dislate -ajeno a su incumbencia-, que reedita lo ya hecho en el año 2012.

 

Disfrazando las formas, ahora ya no se presiona al exportador con una denuncia infraccional (porque la Justicia ya dijo que eso es ilegal), sino con una denuncia disciplinaria.

 

Es decir, una sutileza jurídica para disimular que se reitera algo ilegal -en pos del mismo objetivo y con los mismos vicios-, pues en ambos casos se trata de cuestiones que no son fiscales o aduaneras ni que le competan a la Afip-Dga.

 

En consonancia con lo anterior, numerosos clientes de nuestro Estudio han recibido intimaciones que, pese a citar como motivo de la notificación la “liquidación de tributos aduaneros”, de hecho no liquidan nada.

 

Simplemente intiman al exportador a que ingrese las divisas supuestamente pendientes o constituya una garantía de su ingreso, a favor de la Afip, bajo apercibimiento de ser sancionado.

 

En general, observamos que la información que utiliza la Afip es incorrecta y los requerimientos desconocen la verdadera situación fáctica de cada caso (porque las divisas ya ingresaron; la deuda se encuentra en gestión de cobro o existen otras diversas situaciones puntuales eximentes de responsabilidad).

 

También es notorio que no existe ningún reclamo tributario ni otra clase de obligación frente al fisco que se deba garantizar.

 

E incluso, estas garantías son de muy difícil implementación por la vía de pólizas de caución -que están sujetas a estrictos modelos uniformes aprobados por la Superintendencia de Seguros-, ya que están concebidas para garantizar posibles deudas concretas con la Afip/Dga (tributos o multas), no algo que no se le debe ni se le podría deber nunca al Fisco, como lo es el precio que el deudor extranjero le adeuda al exportador argentino.

 

VI – Las medidas aconsejables ante esta situación.

 

En primer lugar, el hecho de que la Afip se exceda en sus facultades legales no es impedimento para que haga uso -y abuso-, de la potestad del Estado.

 

El Gobierno y sus Organismos -a diferencia de los particulares-, tienen el poder de ejecutar sus decisiones en forma unilateral e inmediata, aunque sean ilegales o inconstitucionales.

Por esa razón, el silencio, la falta de respuesta o incluso una respuesta insuficiente pueden resultar perjudiciales para el exportador.

En tal sentido, todo planteo deberá ir por dos vías paralelas:

 

La carencia de facultades de la Afip para incursionar en controles cambiarios propios del BCRA y de aplicar sanciones o requerir cualquier clase de pago o garantía.
El análisis de la situación puntual de cada caso.

 

Adicionalmente, cabe señalar que -aunque la Aduana carezca de competencia para efectuar reclamos cambiarios-, esto es independiente de la obligación del exportador de ingresar las divisas y de realizar las gestiones necesarias para evitar que el Banco interviniente informe al BCRA que una exportación se encuentra en situación de “incumplido reportado”.

 

El Régimen Penal Cambiario establece penas rigurosas y siempre es preferible obrar preventivamente y evitar la iniciación de un sumario cambiario a tener que defenderse de una imputación de esta naturaleza ante la Autoridad Monetaria.

 

 

 

 

 

[1] CNContAdmFed, Sala V, 2/2/16, “Atanor SCA c/DGA s/recurso de hecho”.

 

 

Fuente: www.NetNews.com.ar